3.7 Der Jahresarbeitsverdienst nach billigem Ermessen
Es gibt Fälle, in denen der Betroffene ausgerechnet im Unfalljahr
unverhältnismäßig wenig verdient hat, wenn man
die Tätigkeit und den Beruf im Unfallzeitpunkt zugrundelegt.
So ist z.B. eine erhebliche Unbilligkeit dann festzustellen, wenn
die Berechnung des Jahresarbeitsverdienstes auf einem Gehalt beruht,
daß nur auf Grund einer vorübergehenden Notlage zur
Überbrückung der finanziellen Schwierigkeiten des Arbeitgebers
herabgesetzt ist. Das Gleiche kann gelten, wenn ein Wissenschaftler
längere Zeit eine niedrig bezahlte Tätigkeit zu Versuchszwecken
für seine Forschung ausübt und hierbei verunglückt.
Eine Differenz von 20 % soll nach der Rechtsprechung nicht erheblich
sein, eine solche von 40 % aber dann doch.
Fall: Eine Asbestarbeiterin verdient im Jahr vor Aufgabe
der gefährdenden Tätigkeit 1977 DM 21.000,--. Atemschutzvorkehrungen
am Arbeitsplatz existieren nicht. Die durchschnittliche Asbeststaubbelastung
beträgt durchgehend 100 Millionen Asbestfasern pro Kubikmeter
Atemluft. 1996 erkrankt die Versicherte an einem tödlichen
Asbestmesotheliom.
Angemerkt sei, daß ein Kubikmeter Atemluft in etwa einer
Stunde vom Menschen ventiliert wird bzw. ein- und ausgeatmet.
Die Betroffene mag Asbestmattennäherin oder Asbestspulerin
gewesen sein.
Frage: Ist hier der Jahresarbeitsverdienst korrekt oder
in erheblichem Maße unbillig? Muß nicht zusätzlich
in den festgestellten Jahresarbeitsverdienst eine offenbar nicht
berücksichtigte Gefahrenzulage einfließen? Wie würde
man eine solche Gefahrenzulage berechnen?
Diese offenen Fragen richten sich in erster Linie an einen Sachverständigen,
der den Wert respektive die Vergütung einer solchen Tätigkeit
einzuschätzen hätte. In der Praxis weist eine Berufsgenossenschaft
ein solches Ansinnen weit von sich, "die JAV-Feststellung
dürfte nicht zur Korrektur schlechter Verdienstverhältnisse
führen". Bilden Sie sich selbst Ihre Meinung dazu, ob
der erzielte Jahresarbeitsverdienst der Asbestarbeiterin unbillig
niedrig war und ob bei Berücksichtigung der Erwerbstätigkeit
der Asbestarbeiterin zur Zeit des letzten Tages der gefährdenden
Tätigkeit diese Erwerbstätigkeit von der durchgehenden
Gefahranlage her höher zu bewerten ist hinsichtlich des Jahresarbeitsverdienstes.
Es handelt sich hier vorliegend nicht um einen Einzelfall.
3.8 Der Vergleichsjahresarbeitsverdienst
Bei Berufskrankheiten muß eine Vergleichsberechnung stattfinden,
wenn ein Asbestkrebs etwa eintritt. Es wird zunächst der
Jahresarbeitsverdienst vor Auftreten des Asbestkrebs ermittelt
oder insoweit der Mindestjahresarbeitsverdienst, wenn der Versicherte
aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist. Zum Vergleich wird dann
der Jahresarbeitsverdienst ermittelt, der im Jahr vor Aufgabe
der gefährdenden Tätigkeit erzielt worden ist, mag der
letzte Tag der gefährdenden Tätigkeit auch Jahrzehnte
zurückliegen. So wollte es bislang die Vorschrift des §
572 RVO und nunmehr die neue Vorschrift des § 84 SGB VII.
Vorsicht: Es kann immer noch Fälle geben, in denen
die Vergleichsberechnung von der Be-rufsgenossenschaft unterlassen
worden ist.
Diese Unterlassung mag darauf beruhen, daß vor einiger
Zeit das Bundessozialgericht auf den Gedanken gekommen war, eine
solche Vergleichsberechnung dürfte nur dann stattfinden,
wenn die gefährdende Tätigkeit auf Grund der Berufskrankheit
aufgegeben wurde. Das Bundessozialgericht mußte sich dann
revidieren, weil dies dann doch einigen Berufsgenossenschaften
zu arg war, dieser Rechtsprechung zu folgen. Dem Berufskrankheitssachbearbeiter
war immer vertraut, daß wir es etwa bei den Staublungen
mit Spätschäden zu tun haben. In einer gewohnheitsrechtlich
gefestigten Praxis zu § 572 RVO konnte dieser zwischenzeitliche
Einwand des Bundessozialgerichts nur Verwirrung stiften, wenn
man forderte, schon damals hätte der Betroffene subjektiv
die gefährdende Tätigkeit wegen einer noch gar nicht
vorhandenen Berufskrankheit aufgeben müssen. Der Gesetzgeber
hat es nunmehr auch klargestellt, durch Einfügung eines Satzes
2 in § 84 SGB VII, daß die Vergleichsberechnung ohne
Rücksicht darauf zurückzuführen ist, aus welchen
Gründen die schädigende versicherte Tätigkeit aufgegeben
worden ist.
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