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5.1 Versicherungsschutz für Kellner, Nichtraucher, der nach Rauchbelastung am Arbeitsplatz und infolgedessen an Lungenkrebs erkrankt?

Fall: Kellner, Nichtraucher, arbeitet täglich 8 Stunden in rauchgeschwängertem rheinischen Altstadtlokal. Nach 20 Jahren dieser Tätigkeit erkrankt er an Lungenkrebs.

Nun wissen Sie auf Anhieb, was die Berufsgenossenschaft bislang nicht als Berufskrankheit anerkannt wissen will. Trotz offenkundiger Kausalität wurde bislang eine Entschädigungspflicht der Berufsgenossenschaft verneint. Der Grund hierfür war darin zu sehen, daß dieser Fall in der deutschen Berufskrankheitenliste nicht erwähnt ist. In der Berufskrankheitenliste sind beispielsweise die berufliche Lärmschwerhörigkeit erwähnt oder die Staublunge, Silikose, Asbestose usw.. Was nicht in der Liste enthalten ist, soll zunächst einmal keine Berufskrankheit darstellen, sondern schicksalhaft sein.

5.2 Mischsystem von Berufskrankheitenliste und Öffnungsklausel

Davon allerdings gibt es eine gewichtige Ausnahme, nämlich die Berufskrankheit nach neuer Erkenntnis im Einzelfall. Aber auch danach hätte die Berufsgenossenschaft offenbar bislang nicht entschädigt. Denn die Erkenntnisse, daß ein nicht rauchender Kellner in dieser Form durch Passivrauchen einen Lungenkrebs erleiden kann, ist nicht eben neu. Man hört förmlich in diesem Zusammenhang die Interpretation des Bundessozialgerichts, daß es sich bei der Regelung der Berufskrankheit nach neuer Erkenntnis im Einzelfall nicht um eine Härtefallklausel handelt, weshalb dann von der Kausalität her offenkundige Berufserkrankungen letztlich der Ablehnung anheimfallen.

Frage: Wie würden Sie entscheiden, wenn Sie wüßten, daß im Einzelfall eine Berufserkrankung anerkannt werden darf, wenn diese nicht in der deutschen Berufskrankheitenliste enthalten ist? Würden Sie der Berufsgenossenschaft durchgehen lassen, daß es sich nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft zwar um die Verursachung durch eine besondere Einwirkung (Rauchen) handele, denen bestimmte Personengruppen (Kellner in vergleichbaren Lokalen) durch ihre Arbeit in erheblich höherem Grade als die übrige Bevölkerung ausgesetzt sind, daß aber diese medizinischen Erkenntnisse angeblich nicht neu wären?

Neu können auch ältere Erkenntnisse sein, wenn diese sich zwischenzeitlich weiter verfestigt haben. Sie sehen jedenfalls, daß die Lücken im Mischsystem zwischen deutscher Berufskrankheitenliste und Öffnungsklausel für die Berufskrankheit nach neuer Erkenntnis im Einzelfall programmiert sind. So wurden in den ersten 20 Jahren nach Einführung dieser Öffnungsklausel ganze 120 Fälle etwa als Berufskrankheit nach neuer Erkenntnis anerkannt.

Hinweis: Der Gesetzgeber verlangt dem Kellner im bezeichneten Beispiel eine Beweisführung dahin ab, daß die Voraussetzungen für eine Listenerweiterung nach neuen Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft erfüllt sein müßten. In anderen Worten: Der in seiner Lebenserwartung deutlich herabgesetzte Kellner muß den höchsten Beweisgrad erfüllen, der bislang bekannt ist, nämlich die Verordnungsreife im Sinne des deutschen Berufskrankheitenrechts.

Was man beim Bundesarbeitsministerium nicht vermag, soll nun der arme Kellner leisten, der nicht mehr, aber auch nicht weniger als eine offenkundige Kausalität beruflicher Art für seinen Lungenkrebs beweisen kann. Es darf nicht das Motto im deutschen Berufskrankheitenrecht sein, wo gehobelt wird, würden auch Späne fallen. Es gibt beim Bundesarbeitsministerium eine ärztliche Gutachterkommission, die jeweils über eine Erweiterung der Berufskrankheitenliste berät. Problemfälle können aber auf den letzten Punkt der Tagesordnung dieser Kommission geraten und von daher nicht zur Erweiterung der Liste führen. Als Juristen nehmen offenbar an den Sitzungen der Kommission von außen nur Berufsgenossenschaftsjuristen teil, deren Herz nicht immer für eine Erweiterung der Liste zu schlagen scheint. Trotz des ungeheuren Beweisgrades, den man Ihnen im Sinne der Verordnungsreife abverlangt, als ob Sie der Gesetzgeber wären, gleichwohl der

Tip: Wären Sie der Kellner oder dessen hinterbliebene Ehefrau bzw. dessen Kind, sollten Sie auf jeden Fall umgehend bei der Berufsgenossenschaft Entschädigungsantrag stellen.

Es ist mit den Regeln unserer Verfassung, Gleichbehandlungsgrundsatz, Sozialstaatsprinzip unvereinbar, wenn der Kläger oder dessen Familie in einem solchen Fall leer ausgeht. Das Bundesverfassungsgericht hat für den Fall des Embryos, das durch den Arbeitsunfall der Mutter während der Schwangerschaft geschädigt wird, beeindruckende Ausführungen zum Rang der Verfassung in Ansehung von Arbeitsunfällen gemacht, die hier in unserem Fall des Kellners nicht anders gesehen werden kann.

Im deutschen Berufskrankheitenrecht gibt es nicht eine sogenannte Generalklausel, welche die Gewerkschaft fordert, sondern eben dieses starre und enumerative, d.h. ausschließliche Listensystem verbunden mit einer ungenügenden, weil die Voraussetzungen überspannenden, Öffnungsklausel.

Kein Mensch käme beim Arbeitsunfall auf die Idee, dessen Begriff auf bestimmte Zielorgane des Körpers zu beschränken, was in der Berufskrankheitenliste immer wieder passiert. Der Arbeitsunfall wird also nicht dahin eingeschränkt, daß ein Sturz von der Leiter nur dann ein Arbeitsunfall wäre, wenn der Kopf oder die Knie verletzt würden, und daß Verletzungen anderer Körperteile wie etwa der Wirbelsäule außen vor zu bleiben hätten. Im Bereich der Asbesterkrankungen war es zum Beispiel in der Vergangenheit so, daß zwar ein Lungenkrebs verbunden mit einer Asbestose als Berufskrankheit anerkannt werden konnte, ein Kehlkopfkrebs wiederum nicht. Beide Körperteile waren allerdings Zielorgan der Asbesterkrankung genauso wie die Stimmbänder und der Mund- und Rachenbereich. Durch die Erweiterung der Berufskrankheitenliste um die Kehlkopfkrebsfälle sind nicht alle Probleme gelöst worden, weder für die Vergangenheit noch für die Gegenwart und Zukunft. Denn einmal hat es keine Logik, wenn man beispielsweise beim Kehlkopfkrebs zusätzlich eine Staublunge suchen muß, etwa als erstes zusätzliches Alternativkriterium der Berufskrankheitsneufassung Nr. 4104. Da zumeist Weißasbest in der Industrie zum Einsatz kam und dieser Stoff flüchtig ist (man spricht von einem Fahrerfluchtphänomen), erscheint die Suche nach einer Staublunge im Kehlkopfkrebsfall als so widersinnig, wie wenn man bei einer Lärmschwerhörigkeit noch den Lärm im Ohr bei Feststellung der Lärmschwerhörigkeit suchte. Alle Seiten sind sich wohl einig, daß das deutsche, aber auch das internationale Berufskrankheitenrecht gravierende Lücken enthält. Es bestehen allerdings dann deutliche Mängel in der Bereitschaft etwa seitens der Berufsgenossenschaft oder der Gerichtsbarkeit, diese Lücken zu schließen. Es fallen also derzeit nicht nur die Fälle ebenfalls durch berufliche Einwirkungen aus berufsgenossenschaftlichen Mitgliedsbetrieben geschädigter Familienangehöriger von gewerblichen Arbeitern unter den Tisch, sondern der größte Teil der Fälle von beruflichen Erkrankungen, die nicht in die Liste passen.

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